• المحامي :: أحمد خميس

العرف ‫وهو اعتياد الناس على نوع معين من السلوك مع الاعتقاد بإلزاميته وإنّ أي مخالفة لهذا العرف تستوجب جزاء على المخالف ويعتبر العرف من المصادر الرسمية أو الشكلية للقانون، وإن كان مصدرا احتياطيا فلا يجوز للقاضي اللجوء إليه إلاّ إذا لم يجد في أحكام الشريعة الإسلامية أو القانون ما يساعده على حل مسألة النزاع. ‫  ‫أركان العرف ‫أ-الركن المادي :وهو الاعتياد من قبل الأفراد واطرادهم على اتباع سلوك معين. ‫-شروط الركن المادي ‫1-أن يكون عاما أي يتبعه معظم الناس (العمومية) وقد يكون الاعتياد عليه من قبل طائفة معينة من الناس حسب صفات أفرادها وهذا يسمى بالعرف الطائفي أو المهني. ‫2-أن يكون قديما حيث أنه يتكرر اتباع الأفراد لهذا السلوك مدة كافية حتى تنشأ القاعدة العرفية، وتحدد هذه المدّة من القاضي. ‫3-أن يكون ثابتا أي أن لا يتغير هذا السلوك من قبل الأفراد مرة بعد مرة. ‫4-أن لا تخالف القاعدة العرفية النظام العام أو الآداب العامة. ‫  ‫ب-الركن المعنوي :وهو الاعتقاد بإلزامية هذا السلوك. ‫-شروط الركن المعنوي ‫يجب الاعتقاد بإلزامية هذا السلوك ووجوب احترامه واتباعه ويجب أن يتولد لدى الأفراد أنه من يخالف هذا العرف فإنه سوف يوقع عليه الجزاء نتيجة للمخالفة. ‫  ‫ ‫•التفريق بين العرف والعادة ‫العرف لا ينشأ إلاّ إذا اعتقد الناس في وجوب اتباعه واحترامه وإلاّ تعرضوا للجزاء . ‫العادة تنشأ دون حاجة إلى اعتقاد الناس في وجوب اتباعها، بل يكون التزامهم باتباع العادة بالاتفاق عليها إما صراحة أو ضمنا ، أي أن العادة لا تحتوي على الركن المعنوي الذي هو لازم لتكوين العرف. ‫ ‫•الآثار المترتبة على التفرقة بين العرف والعادة ‫1-العرف يطبق من القاضي سواء رضي عنه الأفراد أو لم يرضوا واختلفوا فيه، أما العادة فالقاضي غير ملزم بتطبيقها إلاّ إذا اتجهت إرادة ذوي الشأن إلى ذلك بشكل صريح أو بشكل ضمني. ‫2-لا يكلف الأفراد بإثبات العرف أما العادة فيجب إثباتها. ‫3-لا يستطيع الأفراد الادعاء بعدم معرفة العرف على عكس العادة. ‫4-يراقب القاضي عند تفسيره للعرف على عكس تفسيره للعادة. ‫  ‫وللعرف مزايا وهي أنه يتطور ويتغير تبعا لتغير رغبات الجماعة وهو يساير احتياجات الجماعة و رغباتها دون أن يكون مفروضا عليها. ‫•أما عيوب العرف فهي : ‫أ-عدم الانضباط وعدم التحديد لأن العرف غير مكتوب. ‫ب-صعوبة الاهتداء إليه لاختلاف العرف من منطقة لأخرى. ‫ ج-عدم قابلية العرف للتطور السريع. ‫  ‫•ملاحظات ‫-إذا كانت القاعدة الشرعية آمرة فلا يجوز للعرف مخالفتها. ‫-إذا كان العرف تجاريا فإنه يجوز أن يخالف نصا من نصوص القانون المدني الآمرة . ‫-تغلب القاعدة التشريعية الآمرة على القاعدة العرفية التجارية في القانون التجاري فلا يجوز للعرف التجاري أن يخالف قاعدة تجارية آمرة. ‫-إذا كان الخلاف بين قاعدة تشريعية مفسرة وقاعدة عرفية، فالقاعدة العرفية هي التي تطبق حيث أنه عندما يتفق الأفراد على مخالفة قاعدة مفسرة فليس هناك ما يمنع من نشوء عرف مخالف لها ويصبح العرف هو الواجب في التطبيق.